摘要他：施工合同亦稱“工程合同”或“包工合同”。施工合同即建筑安裝工程承包合同，施工合同即建筑安裝工程承包合同的法律特征是什么？施工合同即建筑安裝工程承包合同注意事項(xiàng)有哪些？施工合同即建筑安裝工程承包合同法律特征、注意事項(xiàng)如下。 施工合同亦稱“工程合同”或“包工合同”。指發(fā)包方 (建設(shè)單位) 和承包方 (施工單位) 為完成商定的建筑安裝工程施工任務(wù)，明確相互之間權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議。簽訂施工合同，必須遵守國(guó)家法律，符合國(guó)家政策，并具備經(jīng)批準(zhǔn)的承包工程的初步設(shè)計(jì)和總概算，承包工程所需的投資和統(tǒng)配物資已經(jīng)列入國(guó)家計(jì)劃，當(dāng)事人雙方均有履行合同的能力等基本條件，以保證施工合同切實(shí)可行。 一、簡(jiǎn)介施工合同即建筑安裝工程承包合同，是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的合同。 
二、法律特征 1、簽訂建設(shè)工程施工合同，必須以建設(shè)計(jì)劃和具體建設(shè)設(shè)計(jì)文件已獲得國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)為前提。簽訂施工合同須以履行有關(guān)法定審批程序?yàn)榍疤幔@是由于建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的物為建筑產(chǎn)品，需要占用土地，耗費(fèi)大量的資源，屬于國(guó)民經(jīng)濟(jì)建設(shè)的重要組成部分。凡是沒(méi)有經(jīng)過(guò)計(jì)劃部門規(guī)劃部門的批準(zhǔn)，不能進(jìn)行工程設(shè)計(jì)，建設(shè)行政主管部門不予辦理報(bào)建手續(xù)及施工許可證，更不能組織施工。在施工過(guò)程中，如需變更原計(jì)劃項(xiàng)目功能的，必須報(bào)經(jīng)有關(guān)部門審核同意。 2、承包人主體資格受到嚴(yán)格限制建設(shè)工程施工合同的承包人，除了在經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)外，應(yīng)當(dāng)遵守企業(yè)資質(zhì)等級(jí)管理的規(guī)定，不得越級(jí)承攬任務(wù)。 3、簽訂及履行施工合同受到國(guó)家的嚴(yán)格監(jiān)督管理。 國(guó)家對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目的發(fā)包實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)制度�！�招標(biāo)法》第三條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行工程建設(shè)項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)。” 第四條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他方式規(guī)避招標(biāo)。 4、建設(shè)工程施工合同實(shí)行備案制度。 建設(shè)部第89號(hào)令，即《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第47條規(guī)定“訂立書面合同7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送縣級(jí)以上建設(shè)行政主管部門備案；《遼寧省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》、《遼寧省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)條例》及《大連市建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》都對(duì)施工合同備案做了法律規(guī)定。 在施工過(guò)程中，各級(jí)政府建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理部門還要對(duì)工程建設(shè)的質(zhì)量進(jìn)行全面監(jiān)督。 三、合同樣本發(fā)包方(甲方)： 承包方(乙方) ： 茲有乙方現(xiàn)承包甲方發(fā)包的工程，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本工程的具體情況，甲、乙雙方在平等、自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商一致，達(dá)成如下條款，并共同遵守執(zhí)行。 一、工程概況： 1、工程名稱：面包磚路面 2、工程地點(diǎn)：晉中市百草坡動(dòng)物園 3、承包內(nèi)容：路牙石，面包磚路面 4、承包范圍：園內(nèi)所有面包磚路面 5、承包方式：包工，不包材料 6、質(zhì)量要求：GB50210-2001《建筑裝飾裝修工程質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范》 7、工期要求： x年x月 x日至 x年 x月 x日。 二、甲方工作： 1、甲方指派 為駐工地代表，負(fù)責(zé)履行本合同的相關(guān)事宜，全面、全權(quán)負(fù)責(zé)現(xiàn)場(chǎng)的管理工作，對(duì)乙方的工程質(zhì)量、進(jìn)度、安全文明等工作進(jìn)行監(jiān)督、檢查。 2、負(fù)責(zé)向乙方提供臨時(shí)水電。 三、乙方工作： 1、乙方 為駐工地代表，常駐現(xiàn)場(chǎng)，負(fù)責(zé)履行合同范圍內(nèi)的應(yīng)盡職責(zé)，按照甲方要求組織施工，保質(zhì)、保量、按期完成施工任務(wù)，服從甲方工地代表的監(jiān)督和管理。 2、做好承包范圍內(nèi)各相關(guān)工種間的交叉配合工作，竣工驗(yàn)工前的成品保護(hù)工作由乙方負(fù)責(zé)。 3、未經(jīng)甲方同意，不得擅自拆改原建筑結(jié)構(gòu)或設(shè)備管線。 四、關(guān)于質(zhì)量的約定： 1、乙方須嚴(yán)格按照甲方要求和施工圖紙、作法說(shuō)明及設(shè)計(jì)變更等進(jìn)行施工，工程質(zhì)量達(dá)到施工合同要求，相關(guān)質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范(GB50210-2001、GB50303-2002、GB50242-2002、GB50327-2001等)作為本工程的質(zhì)量評(píng)定驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。 2、如因乙方責(zé)任原因造成質(zhì)量不合格或不能通過(guò)驗(yàn)收，其返工費(fèi)用由乙方承擔(dān)，工期不順延。 3、如因甲供材料質(zhì)量不合格而影響工程質(zhì)量，其返工費(fèi)用由甲方承擔(dān)，工期順延。 五、關(guān)于工期的約定： 1、如因甲方不能按約給付乙方工程進(jìn)度款而影響工期，工期順延。 2、如因乙方責(zé)任造成中途無(wú)故停工、窩工而影響工期，工期不順延。 3、因氣候等不可抗力的因素而影響工期，工期順延。 六、關(guān)于價(jià)款和結(jié)算的約定： 1、雙方商定本工程合同承包價(jià)格每平米__22__元(人民幣)。 2、本承包價(jià)格包含人工費(fèi)。 3、付款方式：現(xiàn)金 a、開(kāi)工后1日內(nèi)，甲方付款10000 元作為乙方的前期進(jìn)場(chǎng)費(fèi)。 b、施工每100米后，甲方結(jié)款一次 e 、余款5% 元待壹年后結(jié)清。 七、關(guān)于材料的約定： 1、甲方負(fù)責(zé)聯(lián)系及時(shí)提供乙方所需材料，并按時(shí)到場(chǎng)。經(jīng)乙方驗(yàn)收入庫(kù)后，由乙方負(fù)責(zé)保管。如因乙方保管不善而造成損壞，由乙方照價(jià)賠償。 2、乙方須在預(yù)算定額范圍內(nèi)使用材料(包括臨時(shí)電)，材料損耗按定額計(jì)，超支的不合理材耗由乙方自行承擔(dān)，并在承包價(jià)格中相應(yīng)扣減。 3、所有進(jìn)場(chǎng)甲方的供材，乙方不得擅自挪用。 八、關(guān)于安全生產(chǎn)的約定： 1、甲乙雙方另行簽訂安全協(xié)議，作為本合同的附件，與本合同具有同等的法律效力。 2、乙方須嚴(yán)格遵守甲方和物管部門的規(guī)章制度，以及對(duì)文明現(xiàn)場(chǎng)和安全生產(chǎn)的要求。 3、乙方須嚴(yán)格遵守安全協(xié)議中的條款，嚴(yán)禁在施工現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生違法亂紀(jì)等行為。 九、關(guān)于違約責(zé)任的約定： 1、乙方須自行完成本施工任務(wù)，嚴(yán)禁乙方將本項(xiàng)目再次進(jìn)行分包或轉(zhuǎn)包。 2、因乙方責(zé)任原因而延誤工期逾期完工，每延期一天乙方向甲方賠付違約金XXX元。 3、乙方必須給進(jìn)場(chǎng)施工的工作人員購(gòu)買人身保險(xiǎn)，在施工中發(fā)生安全生產(chǎn)事故造成人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失，由乙方承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。 4、如乙方違約給甲方造成經(jīng)濟(jì)損失，由乙方負(fù)責(zé)經(jīng)濟(jì)賠償，且甲方有權(quán)單方終止本合同。 本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，自簽訂之日起生效，履行完畢后即終止。其中未盡事宜，雙方友好協(xié)商解決。 甲方(簽章)： 乙方(簽字)： 年 月 日 年 月 日 四、文件組成從施工合同文件的角度來(lái)說(shuō)，有很多協(xié)議或是相關(guān)的文件，施工合同文件由什么組成呢？ 對(duì)于施工合同文件來(lái)說(shuō)主要有九個(gè)資料需要進(jìn)行準(zhǔn)備，具體來(lái)說(shuō)有施工合同協(xié)議書，這個(gè)協(xié)議書主要是經(jīng)過(guò)雙方對(duì)工程有關(guān)問(wèn)題的洽商，還包括變更的書面協(xié)議，同時(shí)還有相關(guān)的變更文件，這些都可以看成施工合同的組織部分，除此以外，還有中標(biāo)通知書、投標(biāo)書和附件、施工合同專用條款、施工合同通用條款、施工標(biāo)準(zhǔn)、施工規(guī)范以及與之相關(guān)的技術(shù)文件，還要在施工合同上配有相應(yīng)的圖紙、工程量清單、工程報(bào)價(jià)單、工程預(yù)算書等重要資料。 對(duì)于以上所說(shuō)的各種合同文件，可以起到互相解釋互相說(shuō)明的作用，如果當(dāng)合同文件會(huì)出現(xiàn)不同的問(wèn)題時(shí)，可以按照相應(yīng)的順序進(jìn)行解釋，從上面的順序來(lái)進(jìn)行優(yōu)先選擇順序進(jìn)行解釋。如果合同文件出現(xiàn)不同，或是模糊不清的問(wèn)題時(shí)，或是說(shuō)有難以理解的情況下，可以按照合同存在爭(zhēng)議的問(wèn)題來(lái)進(jìn)行解決，并在不違反法律或是行政法規(guī)等相關(guān)要求的情況下，經(jīng)過(guò)一定的協(xié)商進(jìn)行修改或是變更施工合同，對(duì)于修改或是變更過(guò)的協(xié)議與文件，其效力應(yīng)該高于其它合同文件，簽署在后的文件高于簽署在前的文件。然而，招標(biāo)文件夾可說(shuō)是最高的文件，如果不響應(yīng)招標(biāo)文件就可能是一種作廢的標(biāo)書，因此，與招標(biāo)文件不相符的合同可以在施工合同中進(jìn)行相應(yīng)的約定。 五、注意事項(xiàng)一、合同主體審查 1、承包人應(yīng)注意審查發(fā)包人資質(zhì)。 對(duì)發(fā)包方主要應(yīng)了解兩方面內(nèi)容： ①主體資格，即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全。例：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計(jì)劃？規(guī)劃、設(shè)計(jì)是否得到批準(zhǔn)？是否進(jìn)行了招標(biāo)等； ②發(fā)包人如果是屬于分包人，審查其是否具有分包資格； ③履約能力即資金問(wèn)題。發(fā)包人的實(shí)力、已完成的工程、市場(chǎng)信譽(yù)度、施工所需資金是否已經(jīng)落實(shí)或可能落實(shí)等。 2、發(fā)包人應(yīng)注意審查承包人資質(zhì)。 ①承包人一般應(yīng)為建筑企業(yè)法人，除了內(nèi)部承包之外，公民個(gè)人不能成為建設(shè)工程合同的主體； ②承包人應(yīng)具有承包建設(shè)工程的資質(zhì)。 二、工程范圍。 發(fā)包人與承包人都應(yīng)當(dāng)對(duì)合同工程范圍條款的進(jìn)行明確的約定，最好應(yīng)在合同中附上工程項(xiàng)目一覽表及其工程量。 三、建設(shè)工期。 合同應(yīng)對(duì)工期約定要準(zhǔn)確、完善，如果存在中間交工工程，對(duì)中間交通工程的開(kāi)工、竣工日期，也應(yīng)在合同中做出明確約定。 四、工程質(zhì)量。 1、發(fā)包人注意如下條款的約定： ①施工的工程質(zhì)量要符合國(guó)家現(xiàn)有的有關(guān)法律、法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和合同中規(guī)定的要求，經(jīng)質(zhì)量監(jiān)督站核定為合格或優(yōu)良； ②工程所用的建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備要有出廠合格證和必要的試驗(yàn)報(bào)告； ③工程完工時(shí)承包人應(yīng)向發(fā)包人提交完整的工程技術(shù)檔案和竣工圖，并負(fù)責(zé)辦理工程竣工交付使用的有關(guān)手續(xù)； ④應(yīng)注意工程保修的約定。 2、作為承包人，關(guān)于工程質(zhì)量條款的約定應(yīng)確保己方能夠滿足，并且，對(duì)于質(zhì)量條款的約定應(yīng)盡量做簡(jiǎn)單約定。 五、工程造價(jià)。 發(fā)包人與承包人都應(yīng)當(dāng)注意以下事項(xiàng)： 1、工程造價(jià)，如為招標(biāo)工程，則應(yīng)以中標(biāo)時(shí)確定的中標(biāo)金額為準(zhǔn)；如按初步設(shè)計(jì)總概算投資包干時(shí)，應(yīng)以經(jīng)審批的概算投資中與承包內(nèi)容相應(yīng)部分的投資為工程價(jià)款；如按施工圖預(yù)算包干，則應(yīng)以審查后的施工圖總預(yù)算或綜合預(yù)算為準(zhǔn)。 2、合同造價(jià)是雙方共同約定的條款，是承包方的利益所在，價(jià)款數(shù)額及付款日期應(yīng)當(dāng)明確具體。暫定價(jià)、暫估價(jià)、概算價(jià)、都不能作為合同價(jià)款，約而不定的造價(jià)不能作為合同價(jià)款。并且采用的合同價(jià)款方式雙方要作出明確的約定。 ①對(duì)可調(diào)價(jià)格合同，雙方對(duì)價(jià)款調(diào)整的方法應(yīng)進(jìn)行明確約定，包括材料、設(shè)備價(jià)格的漲落，設(shè)計(jì)變更，降雨、臺(tái)風(fēng)等自然因素等。 ②采用固定價(jià)格應(yīng)注意明確包死價(jià)的種類。如：總價(jià)包死、單價(jià)包死，還是部分總價(jià)包死，以免履約過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議。還必須把風(fēng)險(xiǎn)范圍約定清楚，約定具體的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，雙方應(yīng)約定一個(gè)百分比系數(shù)，也可采用絕對(duì)值法。一般來(lái)說(shuō)固定價(jià)格合同，特別是固定總價(jià)合同，承包人往往承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)較大。因此，雙方在合同中要對(duì)相關(guān)的承包工程范圍、設(shè)計(jì)圖紙所涵蓋的工程量進(jìn)行詳細(xì)約定，并對(duì)物價(jià)因素、非承包人原因引起的工程量變化(如設(shè)計(jì)變更)、地質(zhì)條件變化等因素給予充分考慮，將必要因素納入風(fēng)險(xiǎn)范圍。” 六、技術(shù)資料交付時(shí)間。 承包人應(yīng)注意在合同中約定發(fā)包人向承包人提供與本工程項(xiàng)目有關(guān)的全部施工技術(shù)資料的時(shí)間，并且約定若發(fā)包人未按時(shí)提供資料，造成的工期損失或者工程變更應(yīng)由發(fā)包人負(fù)責(zé)。 七、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任， 1、若材料和設(shè)備供應(yīng)采用承包人采購(gòu)的方式，則發(fā)包人應(yīng)注意在合同中詳細(xì)的約定以下內(nèi)容： ①應(yīng)詳細(xì)填寫材料設(shè)備供應(yīng)的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價(jià)、質(zhì)量等級(jí)、提供的時(shí)間和地點(diǎn)； ②應(yīng)約定供應(yīng)方承擔(dān)的具體責(zé)任； 2、若材料和設(shè)備的供應(yīng)采用發(fā)包人供材、發(fā)包人指定、發(fā)包人審核，則承包人應(yīng)注意在合同中詳細(xì)的約定以下內(nèi)容： ①應(yīng)詳細(xì)填寫材料設(shè)備供應(yīng)的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價(jià)、質(zhì)量等級(jí)、提供的時(shí)間和地點(diǎn)； ②應(yīng)約定供應(yīng)方承擔(dān)的具體責(zé)任； ③雙方應(yīng)約定供應(yīng)材料和設(shè)備的結(jié)算方法(可以選擇預(yù)結(jié)法、現(xiàn)結(jié)法、后結(jié)法或其他方法)。 ④由發(fā)包人指定材料時(shí)應(yīng)將材料名稱、品牌、型號(hào)、廠家、價(jià)格調(diào)整方式等約定清楚。 ⑤如發(fā)包人限價(jià)時(shí)應(yīng)注意約定發(fā)包人審核的程序及期限，以免耽誤工期。 八、工程進(jìn)度款的撥款和結(jié)算。 對(duì)于承包人，工程進(jìn)度款的約定尤為重要。對(duì)于工程進(jìn)度款，通常是按月付款或按工程進(jìn)度撥付。 1、約定按工程進(jìn)度撥付的，應(yīng)注意約定審核的時(shí)限及未能在時(shí)限內(nèi)確認(rèn)的違約責(zé)任，如約定“甲方應(yīng)在收到乙方月進(jìn)度報(bào)告后7日內(nèi)審核完畢，逾期則以乙方送審的工程量為準(zhǔn)”。有的發(fā)包人為了加大對(duì)審核進(jìn)度款的約束，故意約定復(fù)雜的審核程序，如約定工程量審核需經(jīng)項(xiàng)目經(jīng)理、財(cái)務(wù)部長(zhǎng)、主管經(jīng)理、董事長(zhǎng)簽字并加蓋公章。此時(shí)承包人應(yīng)引起重視，并采取相應(yīng)的對(duì)策。 2、約定按月支付，支付額度為上月完成工程量的相應(yīng)比例。但某些建設(shè)項(xiàng)目大量增加合同外的工作量，使工程造價(jià)成倍增長(zhǎng)，而工程款支付以合同價(jià)款為基數(shù)，并根據(jù)形象進(jìn)度付款，造價(jià)的不準(zhǔn)確必然導(dǎo)致工程款支付嚴(yán)重不足。合同外增加的價(jià)款，應(yīng)約定當(dāng)月簽證，納入當(dāng)月支付。 九、竣工驗(yàn)收。 此條款的約定應(yīng)以國(guó)家有關(guān)部委頒發(fā)的《關(guān)于基本建設(shè)項(xiàng)目竣工驗(yàn)收的暫行規(guī)定》、《工程施工及驗(yàn)收規(guī)定》、《建筑安裝工程質(zhì)量評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)》和其他有關(guān)的竣工驗(yàn)收規(guī)定及施工圖紙說(shuō)明書、施工技術(shù)文件為依據(jù)。 十、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期。 發(fā)包人應(yīng)當(dāng)特別注意在合同中約定建設(shè)工程的質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期。 十一、違約責(zé)任的約定應(yīng)具有可操作性，以利于執(zhí)行。 十二、其他條款。 1、作為承包人或者發(fā)包人，由于工程大，或者工程數(shù)量多，因此要辦理授權(quán)手續(xù)。對(duì)于雙方各自委派有人員，要向?qū)Ψ搅谐雒麊�，明確職責(zé)和權(quán)限。特別應(yīng)將具有變更、簽證、價(jià)格確認(rèn)、驗(yàn)收確認(rèn)等具有簽認(rèn)權(quán)的人員、簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等等約定清楚，防止無(wú)權(quán)人員隨意簽字，或走出權(quán)限簽字。 2、爭(zhēng)議管轄的約定不能違反級(jí)別管轄、專屬管轄的規(guī)定，選擇仲裁的，仲裁委員會(huì)的名稱應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確無(wú)誤 3、如果合同各方對(duì)合同履行有特殊要求的，均應(yīng)當(dāng)在合同中予以明確約定。 六、無(wú)效情形 無(wú)效種類依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(法釋[2004]14號(hào))的規(guī)定，一共有三種情況可能導(dǎo)致建筑工程施工合同無(wú)效。 (一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)工程施工合同無(wú)效 為了加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)公共利益和建筑市場(chǎng)秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)行政許可法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)，建設(shè)部頒布了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)分別劃分為若干資質(zhì)類別。各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級(jí)。 取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱施工總承包企業(yè))，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對(duì)所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。 取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱專業(yè)承包企業(yè))，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。 取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)分包企業(yè))，可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。 根據(jù)上述規(guī)定，承包人承包工程應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)。承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。 (二)沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的建設(shè)工程施工合同無(wú)效 鑒于沒(méi)有法定資質(zhì)的單位或個(gè)人以掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包等形式使用有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包單位簽訂的建設(shè)工程施工合同的情況時(shí)有發(fā)生，《中華人民共和國(guó)建筑法》對(duì)此做了禁止性的規(guī)定。 根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》也明確規(guī)定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，所簽署的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。 (三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的建設(shè)工程施工合同無(wú)效 根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目;(二)全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目;(三)使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。 為了明確上述必須進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的范圍，國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)發(fā)布了《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)做了非常具體的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定： (一)所謂“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目”的范圍包括：(1)煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項(xiàng)目;(2)鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸項(xiàng)目;(3)郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項(xiàng)目;(4)防洪、灌溉、排澇、引(供)水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項(xiàng)目;(5)道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場(chǎng)等城市設(shè)施項(xiàng)目;(6)生態(tài)環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目;(七)其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。 (二)所謂“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目”的范圍包括： (1)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目;(2)科技、教育、文化等項(xiàng)目;(3)體育、旅游等項(xiàng)目;(4)衛(wèi)生、社會(huì)福利等項(xiàng)目;(5)商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房;(6)其他公用事業(yè)項(xiàng)目。 (三)所謂“使用國(guó)有資金投資項(xiàng)目”的范圍包括：(1)使用各級(jí)財(cái)政預(yù)算資金的項(xiàng)目;(2)使用納入財(cái)政管理的各種政府性專項(xiàng)建設(shè)基金的項(xiàng)目;(3)使用國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國(guó)有資產(chǎn)投資者實(shí)際擁有控制權(quán)的項(xiàng)目。 (四)所謂“國(guó)家融資項(xiàng)目”的范圍包括：(1)使用國(guó)家發(fā)行債券所籌資金的項(xiàng)目;(2)使用國(guó)家對(duì)外借款或者擔(dān)保所籌資金的項(xiàng)目;(3)使用國(guó)家政策性貸款的項(xiàng)目;(4)國(guó)家授權(quán)投資主體融資的項(xiàng)目;(5)國(guó)家特許的融資項(xiàng)目。 (五)所謂“使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府資金的項(xiàng)目”的范圍包括(1)使用世界銀行、亞洲開(kāi)發(fā)銀行等國(guó)際組織貸款資金的項(xiàng)目;(2)使用外國(guó)政府及其機(jī)構(gòu)貸款資金的項(xiàng)目;(3)使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府援助資金的項(xiàng)目。 并非凡是符合上述條件、不論項(xiàng)目大小一律進(jìn)行招標(biāo)。根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定，上述規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：(1)施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上的;(2)重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬(wàn)元人民幣以上的;(3)勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬(wàn)元人民幣以上的;(4)單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第(1)、(2)、(2)項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬(wàn)元人民幣以上的。 法律后果 無(wú)效合同自始沒(méi)有法律約束力，不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。根據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定，無(wú)效合同的法律后果之一是返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀。但由于建筑工程施工合同履行結(jié)果的特殊性，往往是承包方已經(jīng)通過(guò)施工建設(shè)使得建筑材料已經(jīng)形成在建工程或者甚至是竣工的建筑工程了。因此建筑工程施工合同無(wú)效的情況下，返還財(cái)產(chǎn)不太可能性，因此司法解釋制定了相對(duì)靈活的解決方案： (一)參照合同約定支付工程價(jià)款 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 這里要充分注意，只是“參照合同約定支付工程價(jià)款”，而非“按照”合同約定支付工程價(jià)款。也就是說(shuō)支付的工程款不一定是實(shí)現(xiàn)約定的那個(gè)金額，也沒(méi)有以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)鑒定確定建設(shè)工程價(jià)值的補(bǔ)償原則。在這里，司法解釋制定者是采用“折價(jià)補(bǔ)償”的方式處理無(wú)效合同的。 (二)承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，如果建設(shè)工程施工的建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，但是修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，法院應(yīng)予支持。 (三)不予支付工程款 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，如果建設(shè)工程施工的建設(shè)工程施工合同無(wú)效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。 (四)發(fā)包人按照過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 (五)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，在承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 (六)施工中取得資質(zhì)的，按照有效合同處理 在超越資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)工程施工合同無(wú)效的場(chǎng)合下，如果承包人簽約之時(shí)超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，但是在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，法院不予支持。
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