摘要：建筑勞務(wù)分包的五種違法行為是什么？建筑企業(yè)(勞務(wù)公司)與班組長(包工頭)簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同不屬于違法轉(zhuǎn)包，而是合法的專業(yè)作業(yè)分包行為。建筑企業(yè)（勞務(wù)公司）與班組長（包工頭）簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同的合法性分析、操作策略如下。 目前，經(jīng)中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部已批準陜西、安徽、浙江、山東、江蘇、青海，黑龍江、江西省、貴州省、河南省、山東省、四川省等12個省，推進試點取消建筑勞務(wù)資質(zhì)。取消建筑施工勞務(wù)資質(zhì)審批，設(shè)立專業(yè)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，實行告知備案制。 一、“專業(yè)作業(yè)”的法律界定 《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》(國辦發(fā)〔2017〕19號)第六條第(十二)項“改革建筑用工制度”規(guī)定：“推動建筑業(yè)勞務(wù)企業(yè)轉(zhuǎn)型，大力發(fā)展木工、電工、砌筑、鋼筋制作等以作業(yè)為主的專業(yè)企業(yè)。《關(guān)于培育新時期建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導(dǎo)意見》(征求意見稿)(建辦市函[2017]763號)第二條第(二)項“大力發(fā)展專業(yè)作業(yè)企業(yè)�！币�(guī)定：“鼓勵和引導(dǎo)現(xiàn)有勞務(wù)班組或有一定技能和經(jīng)驗的班組長成立以作業(yè)為主的專業(yè)公司或注冊個體工商戶，作為建筑工人的合法載體，促進建筑業(yè)農(nóng)民工向技術(shù)工人轉(zhuǎn)型，提高建筑工人的歸屬感。 基于以上法律政策規(guī)定，所謂的建筑行業(yè)中的“專業(yè)作業(yè)”是指專門就某一工種：鋼筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水電暖安裝工、油漆工、外墻保溫工等進行的專業(yè)作業(yè)活動。 二、建筑勞務(wù)分包與專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包的區(qū)別和聯(lián)系 1、建筑勞務(wù)分包的兩種法律分類：清包工分包和純勞務(wù)分包。 根據(jù)財稅[2016]36號附件二：《營業(yè)稅改征增值稅試點有關(guān)事項的規(guī)定》第一條第(七)項的規(guī)定，以清包工方式提供建筑服務(wù)，是指施工方不采購建筑工程所需的材料或只采購輔助材料，并收取人工費、管理費或者其他費用的建筑服務(wù)�；诖艘�(guī)定，建筑勞務(wù)分包分兩種:清包工分包和純勞務(wù)分包。所謂的“清包工分包”是指施工方只采購輔助材料，并收取人工費、管理費或者其他費用的建筑服務(wù);所謂的“純勞務(wù)分包”指施工方不采購建筑工程所需的材料(包括主材和輔助材料)，只提供人工收取人工費用、管理費或者其他費用的建筑服務(wù)。因此，實踐中提及的“勞務(wù)分包合同”實際上是指清包工分包合同和純勞務(wù)分包合同。 2、建筑勞務(wù)分包與專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包的區(qū)別。 根據(jù)前面的法律分析，建筑勞務(wù)分包包括了專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包，是指某一項建筑工程中的各種工種的勞務(wù)總包。實際中主要體現(xiàn)為：建筑勞務(wù)公司與施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位簽訂的各種工種的清包工分包或純勞務(wù)分包。而專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包是針對某一種工種而發(fā)生的勞務(wù)分包。 3、建筑勞務(wù)分包與專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包的聯(lián)系。 建筑勞務(wù)公司與施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位簽訂的各種工種的清包工分包或純勞務(wù)分包可以再進行與班組長(包工頭)簽訂某一工種的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包是合法行為，而與建筑勞務(wù)公司簽訂某一工種的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同的班組長(包工頭)與另外一個班組長(包工頭)再簽訂某一工種的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同是違法分包行為(法律依據(jù)：建市規(guī)[2019]1號第12條(五)項規(guī)定：“專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的，是違法分包行為”。 三、建筑企業(yè)(勞務(wù)公司)與班組長(包工頭)簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同不屬于違法轉(zhuǎn)包，而是合法的專業(yè)作業(yè)分包行為 有人認為，根據(jù)《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》(建市規(guī)[2019]1號)第八條第(二)項“承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的，屬于違法轉(zhuǎn)包行為”的規(guī)定，就下結(jié)論認為：建筑企業(yè)(勞務(wù)公司)與班組長(包工頭)簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同屬于違法轉(zhuǎn)包行為。這是錯誤的認識，分析如下： 第一，勞務(wù)公司不屬于建市規(guī)[2019]1號所界定的“承包單位”。 根據(jù)《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》(建市規(guī)[2019]1號)第19條的規(guī)定，承包單位包括施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位。本辦法中施工總承包單位、專業(yè)承包單位均指直接承接建設(shè)單位發(fā)包的工程的單位;專業(yè)分包單位是指承接施工總承包或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包專業(yè)工程的單位。基于此規(guī)定，建筑勞務(wù)公司不屬于建市規(guī)[2019]1號第八條第(二)項所規(guī)定的“承包單位”。 第二，建筑勞務(wù)公司將其承包的各個建筑工種的專業(yè)作業(yè)建筑勞務(wù)分包給班組長(包工頭)，而不是將工程分包給班組長(包工頭)。 根據(jù)建市規(guī)[2019]1號第二條的規(guī)定，建市規(guī)[2019]1號第八條第(二)項“承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的，屬于違法轉(zhuǎn)包行為”規(guī)定中的“工程”是指是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程。而勞務(wù)公司是將其與施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位簽訂的勞務(wù)分包合同中的某一工種的專業(yè)作業(yè)建筑勞務(wù)分包給班組長(包工頭)而不是工程(建筑工程必須是有主材、輔料、機械費用和人工費用的工程)分包。 基于以上兩點分析，以建市規(guī)[2019]1號第八條第(二)項“承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的，屬于違法轉(zhuǎn)包行為”的規(guī)定位依據(jù)，得出“建筑企業(yè)(勞務(wù)公司)與班組長(包工頭)簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同屬于違法轉(zhuǎn)包行為”的結(jié)論是錯誤的，是運用法律依據(jù)錯誤。 四、建筑勞務(wù)分包的五種違法行為 根據(jù)建市規(guī)[2019]1號的規(guī)定，以下五種建筑勞務(wù)分包行為是違法的。 (1)第一種違法的建筑勞務(wù)分包合同 專門從事某一工種作業(yè)的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)公司與施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位簽訂的某一工種的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同再分包給專業(yè)作業(yè)的班組長、個體工商戶、勞務(wù)公司是違法分包行為。(法律依據(jù)：建市規(guī)[2019]1號第12條(五)項規(guī)定：“專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的，是違法分包行為”) (2)第二種違法的建筑勞務(wù)分包合同 施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位將其承包的工程全部交給勞務(wù)公司、專業(yè)作業(yè)承包人施工，只向勞務(wù)公司、專業(yè)作業(yè)承包人收取一定的管理費用的行為是違法轉(zhuǎn)包行為。(法律依據(jù)：建市規(guī)[2019]1號第8條第(五)項規(guī)定：“專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的，是違法轉(zhuǎn)包行為。) (3)第三種違法的建筑勞務(wù)分包合同 施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位簽訂勞務(wù)分包合同，在勞務(wù)分包合同的“材料和設(shè)備”條款約定：勞務(wù)施工過程中所需的主要建筑材料由勞務(wù)公司購買提供。在勞務(wù)款結(jié)算時，勞務(wù)公司除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料費用，是違法分包行為。(法律依據(jù)：《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》(建市規(guī)[2019]1號)第12條第(四)項規(guī)定：“專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的，是違法分包行為) (4)第四種違法的建筑勞務(wù)分包合同 施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位簽訂勞務(wù)分包合同，在勞務(wù)分包合同的“材料和設(shè)備”條款約定：勞務(wù)施工過程中所需的大中型施工機械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料由勞務(wù)公司購買提供。在勞務(wù)款結(jié)算時，勞務(wù)公司除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要大中型施工機械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的，是違法分包行為。(法律依據(jù)：建市規(guī)[2019]1號第12條第(六)項規(guī)定：“專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的，是違法分包行為) (5)第五種違法的建筑勞務(wù)分包合同 勞務(wù)總承包的勞務(wù)公司或建筑企業(yè)與班組長簽訂某一工種的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同后，班組長又將其從勞務(wù)公司或建筑企業(yè)承包的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包給另外一個班組長，是違法分包行為。(法律依據(jù)：建市規(guī)[2019]1號第12條(五)項規(guī)定：“專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的，是違法分包行為”) 因此，專業(yè)分包單位(即分包人包工包料)可以就專業(yè)工程中的所有工種的減招勞務(wù)作業(yè)部分再進行分包給建筑勞務(wù)公司是合法行為�；蛘邔I(yè)分包單位(即分包人包工包料)可以就專業(yè)工程中的部分輔料和勞務(wù)作業(yè)部分再進行分包是合法行為。但是，如果勞務(wù)公司轉(zhuǎn)型為勞務(wù)總承包企業(yè)，則勞務(wù)總承包企業(yè)可以將其承包的勞務(wù)分包給從事某一工種的專業(yè)作業(yè)的勞務(wù)企業(yè)、作業(yè)專業(yè)的個體工商戶和專業(yè)作業(yè)的建筑技術(shù)工人是合法行為;如果勞務(wù)公司轉(zhuǎn)型為專門從事建筑項目工地上的鋼筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水電暖安裝工、油漆工、外墻保溫工等專業(yè)作業(yè)的勞務(wù)專業(yè)作業(yè)企業(yè)，則勞務(wù)專業(yè)作業(yè)企業(yè)將其承包的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)再分包給作業(yè)專業(yè)的個體工商戶和專業(yè)作業(yè)的建筑技術(shù)工人是違法行為。 五、四種合法的建筑勞務(wù)用工形式的操作策略 為了響應(yīng)落實以上國辦發(fā)〔2017〕19號和建辦市函[2017]763號的文件精神，在建筑勞務(wù)領(lǐng)域，可以實施以下四種建筑勞務(wù)用工形式，操作策略如下： 第一種建筑勞務(wù)用工形式操作策略：組建專門從事建筑鋼筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水電暖安裝工、油漆工、外墻保溫工等各種專業(yè)作業(yè)勞務(wù)的勞務(wù)總承包公司，專業(yè)作業(yè)勞務(wù)總承包公司直接聘用農(nóng)民工從事專業(yè)作業(yè)建筑勞務(wù)。 第二種建筑勞務(wù)用工形式操作策略：將勞務(wù)班組或有一定技能和經(jīng)驗的班組長成立以某一專業(yè)作業(yè)為主的個體工商戶，個體工商戶聘用農(nóng)民工從事某一專業(yè)作業(yè)建筑勞務(wù)。即實行建筑施工班組員工制，按不同工種組建相應(yīng)的建筑勞務(wù)作業(yè)班組企業(yè)。 因此，現(xiàn)有建筑企業(yè)施工中具有多年實踐經(jīng)驗，等農(nóng)民工，完全可以其戶口所在地、經(jīng)常居住地或建筑用工所在地的市場監(jiān)督管理部門注冊為專門從事鋼筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水電暖安裝工、油漆工、外墻保溫工的專業(yè)作業(yè)個體工商戶。 第三種建筑勞務(wù)用工形式操作策略：有一定技能和經(jīng)驗的班組長可以在工程所在地稅務(wù)局設(shè)立臨時稅務(wù)登記，然后與建筑企業(yè)或勞務(wù)公司簽訂某一工種的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同，班組長聘請農(nóng)民工一起完成其承包的某一工種的專業(yè)作業(yè)建筑勞務(wù)。 《國家稅務(wù)總局關(guān)于稅收征管若干事項的公告》(國家稅務(wù)總局公告2019年第48號)第二條“關(guān)于臨時稅務(wù)登記問題”規(guī)定：從事生產(chǎn)、經(jīng)營的個人應(yīng)辦而未辦營業(yè)執(zhí)照，但發(fā)生納稅義務(wù)的，可以按規(guī)定申請辦理臨時稅務(wù)登記�；诖我�(guī)定，自然人只要從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動，即使是臨時經(jīng)營，都可以申請辦理臨時稅務(wù)登記證，采取按期納稅的申報方式，充分享受財稅〔2019〕13號第一條免稅增值稅的優(yōu)惠政策：月銷售額10萬元以下(含本數(shù))的增值稅小規(guī)模納稅人，免繳增值稅。當(dāng)然，在辦理臨時稅務(wù)登記證后，需嚴格遵守納稅申報的相關(guān)管理規(guī)定，按期、如實進行申報。 第四種建筑勞務(wù)用工形式操作策略：建筑企業(yè)或勞務(wù)公司直接跟班組長或包工頭自然人簽訂某一工種的專業(yè)作業(yè)建筑勞務(wù)分包合同。 六、分析結(jié)論 1、建筑企業(yè)(勞務(wù)公司)與班組長(包工頭)簽訂某一工種的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同是合法的。 2、班組長(包工頭)與從事各項工種作業(yè)的建筑勞務(wù)公司簽訂某一工種作業(yè)的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同后，與另外的班組長(包工頭)再簽訂該工種作業(yè)的專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同是違法分包行為。
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